网络游戏兼具社交和娱乐功能，游戏运营商通过一个虚拟世界，将大江南北的玩家们联系在了一起。网络游戏出于盈利目的，一般需要玩家充值。有的需要付费充值游戏时长，如魔兽世界；有的需要充值兑换游戏币，用于购买虚拟道具才能享受更好的游戏体验，如各类手机游戏。这就存在折扣价获得游戏币的需求空间，即“上分”。另外，虽然绝大多数网络游戏只会允许玩家单向充值游戏币进行消费，而不允许提现。但部分游戏还是设置了玩家在游戏内交易虚拟道具的机制。有玩家想用钱买到特定的虚拟道具，有玩家需要以游戏内道具或是游戏账号兑换现金，这便有了“下分”提现的需求。现实中就存在很多为热门网络游戏“上下分”的工作室团队，而这样的“上下分”行为可能存在涉赌风险，有些“上下分”行为的目的本身也是为了进行赌博活动。那么网络游戏“上下分”行为该如何定性，我们一一分析：

一、为网络游戏赌博活动“下分”构成开设赌场罪

近日有一则令广大资深玩家痛心的消息，由于暴雪和网易的合作协议到期，魔兽世界国服将于1月24日关服，国服玩家需要自行备份自己在游戏上的数据，这意味着这款经典的网络游戏将暂别国内玩家。这款游戏要通过购买点卡充值游戏时间才能游玩，且社交属性突出，陌生玩家之间既可以交易虚拟道具，也可以通过游戏内置频道交流，其中还有一个摇骰子比大小的功能，这便有了滋生赌博活动的空间。游戏运营商也曾着力打击游戏内的赌博活动。现实当中，也有行为人利用正规网络游戏进行赌博活动，帮玩家“下分”实现赌资提现。

案例1

2015年底，林某、余某共谋由林出资20万元，余某负责具体实施，在相关网络平台中通过充值和提现方式兑换游戏筹码赚取差价，所得利益二人按比例进行分配。后林、余在山西省太原市租赁房屋开设工作室，配置电脑和手机，招募业务员，在“龙皇棋牌”、“集结号”、“850”等网络平台上注册账号，并通过一定方法使其账户处于游戏排行榜段位前列，在账号头像或签名栏等显眼处留下用QQ靓号绑定的微信号等联系方式并发布“收售游戏分”等信息，用以招揽、联系相关人员在上述网络平台进行活动。行业内称此类工作室为“银子商”，具体方式为：工作室利用相较于网络平台更为划算的价格为相关人员提供充值（上分服务），供相关人员在上述平台中从事捕鱼、扎金花、牛牛、龙虎斗等活动，相关人员赢了游戏分或者输分尚有剩余，便会及时通过工作室提现（下分）。之后，被告人张某等先后与林某商量后成立工作室，以上述手段在网络平台为相关人员提供兑换筹码服务，所得利益由各被告人按比例进行分配。

案例1中，审判机关最终认为各被告人利用网络平台作为开设赌场工具，以“上下分”形式向参赌人员完成法币兑换筹码，进行赌博活动，构成开设赌场罪。从判决书中不难发现各被告人吸引长期参与涉赌类游戏的玩家来找自己进行“上下分”，审判机关认为该“上下分”行为实质上就是接受赌博活动投注。这里的游戏平台更多应当认定是行为人开设赌场的工具。

如案例1这类“上下分”的行为在现实中是难以根除的。其根源在于一款网络游戏一旦形成一定规模，在游戏允许玩家交易虚拟物品的情况下，其虚拟物品必然也形成一定的法币兑换市场。这也给了玩家提供了“赌博”的空间。“下分”除了游戏外转账、线下支付现金还可以以其他等价物代替。例如魔兽世界这类需要充值购买游戏时长的网络游戏，充值卡是游戏玩家的刚需，游戏内可以向其他玩家赠送游戏时长充值卡，这在客观上就形成了“下分”的可能。配合游戏内玩家社交对话框扔骰子的功能，游戏时长充值卡完全可以成为实质上的“赌资”。因此，无论是司法实践层面还是理论层面分析，为网络游戏从事活动从事“下分”提现的，一般会认定构成开设赌场罪。

二、网络游戏玩家提供“上分”一般不构成开设赌场罪

如果网络游戏代充，即单纯“上分”的人员只是提供该服务，并未在网络游戏中组织玩家进行赌博活动，我们认为一般不构成开设赌场罪。无论后续玩家“上分”后是用于正常网络游戏还是自发进行赌博活动，这些“上分”行为人并不当然构成犯罪。

现有的网络游戏代充，一般比较常见的有三种途径：一是赚差价，通过信用卡、跨服务器支付、大额购买等手段从网络游戏运营商处优惠充值，再为玩家“上分”赚取差价；二是脚本代刷，制作游戏脚本创造多个账号，用这些“机器人”账号在游戏中像一般玩家一样赚取游戏币或虚拟道具，再将账号转卖；三是修改数据，利用技术手段或利用游戏BUG直接修改游戏服务器上玩家的游戏币数据。一、二两种途径实质上代充主体仍是以玩家、消费者的角色向游戏运营商购买服务的，只是这种“二道贩子”行为确实损害了游戏运营商的实际利益。而第三种途径可能构成计算机犯罪。无论采取哪种途径，单纯“上分”行为并不构成开设赌场罪。

如果玩家将“上分”的游戏币，在网络游戏中参与赌博活动，“上分”人是否也应当成立共犯呢？利用网络游戏开设赌场行为的识别关键仍在“开设赌场”的定义。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年出台的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下称《跨境赌博意见》）和2010年出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下称《网络赌博意见》）这两个网络平台开设赌场罪相关的司法解释，都明确对网络平台“开设赌场”行为进行了列举式规定。设立赌博网站、接受投注、参与赌博收益分红都是直接开设、支配赌场活动的表现。回归四要件理论的分析不难发现，“开设赌场”行为还是应当关注行为人是否对赌博活动有较强的组织控制力。场所设立、赌博方式制定、赌具筹码提供需要满足多个要素，或是与其他主体共谋一同满足多个要素，才能认定构成“开设赌场”行为。单纯提供“上分”的行为人如果不能对玩家在网络游戏中从事的赌博活动进行支配控制，则不应认定为开设赌场罪。

而司法实务人员的观点有一定不同，一些观点认为：“为他人赌博提供场所、平台、设备的，即开设赌场行为”。这种观点应用在利用网络游戏平台赌博案件中，实际上不要求行为人对赌博活动起到主宰作用，只提供了“上下分”的筹码兑换功能即可构成开设赌场罪。有检察官在文章中针对利用游戏平台“上下分”行为定性进行了如下论述：“至于开设，根据百度百科的解释，可理解成设立、设置、筹划、运用、列举。由此，开设赌场也可表达成设立（设置）赌博场所、运用赌博场所等。故尽管一般而言犯罪人都能实际控制赌场（物理空间中更是如此），但这充其量只是一种基于事实经验的描述，并非开设赌场罪的构成要件。事实上，将一定的平台加以运用并未超出开设的汉语意思。”按照这一观点，只要行为人提供了用于赌博的工具，最终也确实被用于赌博活动，即可构成开设赌场罪。

但我们认为，在没有证据证明“上下分”行为人直接组织网络游戏玩家进行赌博活动的情况下，将“上分”等同于接受赌博投注是不符合《刑法》第三百零三条以及《网络赌博意见》司法解释规定的。从“上分”行为人的主观方面分析，提供这项服务的本质是赚取差价，如果是用于正常的网络游戏活动是不构成犯罪的。

首先，以“上下分”存在成为赌博活动赌资的可能性论证行为人构成开设赌场活动，既扩大了“开设赌场”行为的定义，也不符合基本的论证逻辑，属于重复论证。单纯提供“上分”服务的行为人，如果没有参与组织网络游戏中的赌博活动，就存在玩家自行进行赌博、另有他人组织赌博、没有发生赌博等多种情况，这便无法认定“上分”行为人对网络游戏中的赌博活动有支配控制作用。

其次，从客体对象分析，单纯提供“上分”服务的行为人直接的盈利是赚取差价，这侵犯的是网络游戏厂商的经济利益，属于民商法的调整范畴。再次，从主观方面分析，单纯提供“上分”服务是以赚取差价为盈利目的，并不具备开设赌场营利的目的。如果“上下分”主要用于网络游戏消费，极少部分被个别玩家用于赌博活动，要求“上下分”的行为人应当认识到赌博风险实属强人所难，以开设赌场罪惩处也明显不当。

最后，单纯提供“上分”服务并不必然成立开设赌场罪的共犯。一方面，网络游戏一般也是经过合法登记备案的，即使具有射幸属性的棋牌类游戏也不当然构成开设赌场罪，例如斗地主等棋牌类游戏，其游戏机制只允许充值游戏币“上分”，而不允许“下分”提现。由此可以推论，目的在赚取游戏虚拟币差价而单纯提供“上分”的行为人自然也不构成开设赌场罪。当然，如果其“上分”手段本身构成其他犯罪的，则另当别论。

三、可“下分”的涉赌性质游戏构成开设赌场罪

绝大多数网络游戏，包括斗地主、麻将这类传统涉赌性质的棋牌游戏，一般只会允许玩家充值游戏币，而不设置“下分”机制，其目的就是根本上规避游戏运营方赌博犯罪的刑事责任。换言之，可“下分”的涉赌性质游戏在实践中往往即认定构成开设赌场罪。

案例2

2020年8月，李某某、田某某等七人合伙出资15万元，从某公司购买了一款APP。该APP内设有等多款棋牌游戏。参赌人员通过微信或支付宝转账的方式兑换积分，后在该APP内参与赌博活动，赢取积分在扣除一定比例费用后，又可以将积分兑换成现金。赌资数额累计约421.6万元后李某某等人均被法院以开设赌场罪，判处有期徒刑二年至三年八个月不等。

案例2与单纯提供“上下分”的工作室团队不同，行为人自己既是游戏运营的主体，又是“上下分”的实际执行者，即游戏本身除了充值虚拟币以外，还具备自由提现的功能。此时，如果游戏本身也是涉赌的，则当然构成开设赌场罪。

在刑事司法实务中，“上下分”行为的罪与非罪，关键应当在论证行为人是否在提供“上下分”的基础上组织、经营赌博活动。这其实类似微信红包赌博案件的定罪思路。如果“上下分”的行为人组织引导玩家在网络游戏中以特定方式进行赌博，则当然构成开设赌场罪。同时，如果“上下分”的网络游戏的主要玩法是赌博机制，可以认定构成开设赌场罪。根据2010 年原文化部发布的《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》，宣扬赌博内容的网络游戏的主要有以下三种形式：网络游戏运营企业在用户直接或变相投入法定货币或虚拟货币的前提下，采用抽签、押宝、随机抽取等偶然方式获得游戏道具或网络游戏虚拟货币；网络游戏运营企业向用户提供含有法规和相关主管部门认定为赌博形式或内容的游戏；网络游戏运营企业在用户直接或变相投入法定货币或虚拟货币的前提下赠予积分供用户使用，并利用该积分采取抽取、押宝随机抽取等偶然方式获得游戏道具或网络游戏虚拟货币。

有检察官依据这一规范认为，行为人利用市面上已有的“同城游、老虎机”等赌博性质的 APP 网络游戏平台，以低买高卖形式为不特定参赌人员提供“上下分”的，应当构成开设赌场罪。笔者认为这是符合《刑法》第三百零三条以及相关司法解释对“开设赌场”的定义的，也是符合常情常理的。应当注意到，在开设赌场活动中，组织经营赌博场所才是核心。当开设组织形成较为稳定的“赌场”，同时又有“上下分”的行为，其实质上便与传统开设赌场犯罪活动中接受他人投注类似，可以参照网络开设赌场犯罪的认定原则进行定罪处罚。